A rede de restaurantes Madero é conhecida por seu slogan “The Best Burger In The World”, título autoatribuído que levou o Burger King a ajuizar demanda judicial voltada a obstar o concorrente de utilizar a expressão em seu material publicitário, incluindo as fachadas dos restaurantes Madero. O Burger King, na ação que tramita perante o foro de São Paulo - SP, pede, ainda, a condenação do Madero ao pagamento de indenização por concorrência desleal e desvio de clientela.
A ostentação de títulos em rankings é comum em âmbito comercial, cujos certificados advêm de instituições de maior ou menor credibilidade, a depender dos critérios utilizados para a eleição dos “melhores”.
A expressão traduzida como “o melhor hambúrguer do mundo”, segundo defende o Madero, possui caráter subjetivo e decorre da opinião pessoal do criador do “Cheeseburger Madero”, que provou diversas receitas de diferentes hambúrgueres ao redor do mundo. Poderia haver, além disso, um uso hiperbólico no qual seria aplicável à visão da “Tese do Mundo” (teoria bakhtiniana), em que o “mundo” se refere ao que é familiar (algo semelhante à expressão “melhor mãe do mundo”).
A discussão sobre “a maneira ou meios utilizados para se alcançar o título publicitário” trouxe reflexos na disputa sobre de quem seria o ônus da prova de tal comprovação, que alcançou o Superior Tribunal de Justiça. O acórdão do REsp n. 1866232/SP, de relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, publicado no dia 23/03/2023, valeu-se da Teoria do Diálogo das Fontes e considerou aplicáveis normas do Código de Defesa do Consumidor à ação de Direito da Concorrência.
O diálogo, entretanto, não se estenderia à regra relativa à inversão do ônus da prova, que decorre de vulnerabilidade própria do consumidor. O relator ressaltou a possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, conforme autoriza o art. 373, §1º, do CPC, mas que, no caso concreto, atribuir o ônus da prova à parte demandada (Madero) poderia incentivar o ajuizamento de demandas abusivas, voltadas a prejudicar concorrentes que se verão obrigados a arcar com instruções probatórias dispendiosas (prática conhecida como sham litigation).
Diante disso, o Burger King, que ajuizou a ação, ficará responsável por comprovar que o Madero não vende “o melhor hambúrguer do mundo”. Ambas as partes já apresentaram quesitos e o processo aguarda a nomeação de perito.
REsp 1.866.232/SP.