O STF discute os efeitos futuros de decisão passada em julgado que determina ser indevida a cobrança de tributo de trato continuado, diante de seu novo entendimento, que ressuscita a constitucionalidade da norma tributária e, consequentemente, a exigibilidade do tributo, até então afastada pelo caso julgado. Ocupa-se a discussão, ainda, sobre qual o tratamento a ser conferido a casos análogos.
O debate está em curso no julgamento de dois Recursos Extraordinários, um de relatoria do ministro Edson Fachin e outro do ministro Luís Roberto Barroso.
Os dois Recursos Extraordinários tratam da cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), instituída pela Lei n. 7.689/1988. A sua incidência foi inicialmente afastada – dentre outros argumentos – por não ter sido observada a exigência de lei complementar para a instituição da exação.
A partir de 1992, o STF começou a reconhecer a constitucionalidade da cobrança e, na ADI 15, o tributo foi reinstituído por meio de decisão que, pela natureza da demanda julgada, produziu eficácia erga omnes.
As teses propostas e reveladas nos votos dos ministros relatores são as seguintes.
No RE n. 949.297, o ministro Fachin propôs o seguinte enunciado para sua tese:
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A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.
No RE n. 955.227, o ministro Barroso propôs duas teses:
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As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
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Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.
Quando há uma situação equivalente à edição de novos atos normativos, como mudança na legislação, em que os efeitos dos julgados cessam imediatamente, não há dúvida na doutrina. Assim, ocorre em ADI, ADC ou RE com repercussão geral ou edição de súmula vinculante. Nesses casos, a decisão que determinou devida ou indevida a cobrança de determinado tributo será substituída por nova norma legal, em qualquer das formas que surgir – legislativa ou judicial, nas formas previstas.
O Tribunal tinha formado maioria na data 21/11, em um dos julgamentos (RE 949.297, Rel. Min. Fachin), para determinar que uma decisão que julgue um tributo constitucional afete decisão antiga, mesmo que transitada em julgado, se proferida no sentido contrário.
Em 22/11/2022, o ministro Fachin pediu destaque no julgamento, determinando o reinício do julgamento na sessão presencial.
Desde essa data, portanto, a discussão retornou – ao menos formalmente – à estaca zero e os votos serão proferidos novamente, em sessão presencial a ser designada pela Presidência da Corte.